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包頭勞務派遣用工比例是多少?

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包頭勞務派遣用工比例是多少?

發布日期:2018-11-22 作者:客服 點擊:

  《勞務派遣暫行規定》第四條規定,用工單位應當嚴格控製包頭勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。

  

  由於但是外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構,在我國不具有用人單位主體資格,因此,《包頭勞務派遣暫行規定》第二十五條規定,外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以包頭勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和包頭勞務派遣用工比例的限製。

  

  為使包頭勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例,最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關係的影響,《包頭勞務派遣暫行規定》第二十八條給予了用工單位兩年的過渡期,即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的,可以在《包頭勞務派遣暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。

  

  同時要求,在未達到規定比例之前,不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當製定調整用工方案,采取有效措施積極調整用工方式,逐步達到規定要求。

  

  不過《包頭勞務派遣暫行規定》第三條第三款規定,計算包頭勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。根據《勞動合同法實施條例》第四條,勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構,依法取得營業執照或者登記證書的,可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的,受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

  

  根據該條規定,用人單位設立的分支機構,依法取得營業執照或者登記證書的,具有用人單位主體資格,那麽是不是隻要設立分支機構並取得營業執照或登記證書,就可以分支機構的名義簽訂包頭勞務派遣協議,然後將被派遣勞動者外派至設立該分支機構的單位來規避這個比例的限製呢?

 

包頭勞務派遣

 

  雖然如此,但是需要注意的是,這時分支機構使用的被派遣勞動者的用工比例也不得超過其用工總量的10%,所以,采用該方法規避操作空間有限。

  

  用工單位能否隨意將勞動者退回至包頭勞務派遣單位?

  

  《勞動合同法》第六十五條第二款規定:“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回包頭勞務派遣單位,包頭勞務派遣單位依照本法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同。”

  

  對此,一種觀點認為,根據前述規定,包頭勞務派遣用工中,包頭勞務派遣的退回條件是法定化的,隻有在被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形時,用工單位才可以將勞動者退回包頭勞務派遣單位,不允許用工單位與包頭勞務派遣單位之間對此進行約定。

  

  另一種觀點認為,本條宗旨不是限製用工單位退回被派遣勞動者的條件,而是限製包頭勞務派遣單位解除被派遣勞動者的勞動合同的條件,也就說隻有在用工單位以被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條的過錯或者第四十條第一項、第二項規定情形(勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作)的情況,被用工單位退回的時候,包頭勞務派遣單位才能與之解除勞動合同,其他退回用工情形下,包頭勞務派遣單位不得解除勞動合同。

  

  對此,《包頭勞務派遣暫行規定》第十二條規定,隻有在如下三種情形下,用工單位才可以將被派遣勞動者退回包頭勞務派遣單位:

  

  第一、用工單位有勞動合同法第四十條第三項規定情形(即勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的)或者第四十一條規定情形(即經濟性裁員的情形)的;

  

  第二、用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;

  

  第三、包頭勞務派遣協議期滿終止的。

  

  但是如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定情形(例如女職工在孕期、產期、哺乳期,勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內等六種情形)的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據上述第一點將被派遣勞動者退回;派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。

  

  顯然,《包頭勞務派遣暫行規定》相對於《勞動合同法》放寬了可以退回的情形,但是也禁止用工單位和包頭勞務派遣單位任意約定退回條件。這有利於被派遣勞動者的就業穩定性,防止普遍存在的用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者的情況。但從用工單位角度而言,無疑再次限製了用工單位使用被包頭勞務派遣者的靈活性。

  

  被派遣勞動者能否提前通知解除勞動合同?

  

  在《包頭勞務派遣暫行規定》出台之前,《勞動合同法》第六十五條規定,被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與包頭勞務派遣單位解除勞動合同。

  

  本條沒有規定被派遣勞動者有權按照《勞動合同法》第三十七條規定預告性解除勞動合同。正因為如此,學界和實務界有人認為被派遣勞動者無權預告性解除勞動合同。

  

  筆者認為,這種觀點值得商榷,僅僅因為是被派遣勞動者就剝奪預告性解除權,沒有法理依據。

  

  正因為如此,《包頭勞務派遣暫行規定》第十四條規定:“被派遣勞動者提前30日以書麵形式通知包頭勞務派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前3日通知包頭勞務派遣單位,可以解除勞動合同。包頭勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。”彌補《勞動合同法》上述缺陷。

  

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關鍵詞:包頭勞務派遣

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